בשנת 1995 שינה בית המשפט העליון את שיטת המשטר של מדינת ישראל. בדרך כלל, שינוי שיטת משטר נעשה באמצעות הסכמה דמוקרטית או באמצעות הפיכה. בישראל זה קרה בהחלטה שיפוטית חריגה ומפתיעה.
בשנת 1992 נחקקו שני חוקי יסוד שעוסקים בזכויות אדם: חוק יסוד חופש העיסוק וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שהתקבל ברוב של 32 ח"כים בלבד, מבלי שחברי הכנסת התכוונו לכך שהוא ישנה את המבנה המשטרי בישראל. יו"ר ועדת חוקה באותה עת, ח"כ אוריאל לין, אמר לחברי הכנסת בסמוך להצבעה: "אנחנו לא מעבירים את המשקל לבית המשפט העליון … אין מקום לבית משפט לחוקה… שמקבל כוח מיוחד לבטל חוקים".
חמישה ימים בלבד לאחר רצח רבין, ב-9 בנובמבר 1995, בעוד אזרחי ישראל שרויים בהלם ואבל, הוציא בית המשפט העליון פסק דין דרמטי – "בנק המזרחי". הנשיא דאז אהרן ברק קבע יחד עם רוב חברי ההרכב שחוקי היסוד שנחקקו עד אותה עת הם עליונים על כל חקיקה של הכנסת או פעולה ממשלתית, והם מהווים חוקה לכל דבר. כלומר, בית המשפט העליון יכול לפסול כל חקיקה וכל מדיניות אם הם סותרים לדעתו את חוקי היסוד, כפי שהוא מפרש אותם.
במדינת ישראל, בדומה לבריטניה וניו זילנד, אין חוקה. כשבית המשפט העליון הפך את חוקי היסוד לחוקה, הוא בעצם הפך את ישראל למדינה היחידה בעולם שבה לא האזרחים כוננו את החוקה אלא בית המשפט.
תכל'ס מהי חוקה?
טקסט שהתקבל בידי הציבור, הקובע את כללי המשחק של המסגרת הפוליטית, ולא ניתן לשנותו ברוב פוליטי כמו כל חוק. חוקות כוללות בדרך כלל גם מגילת זכויות ולעיתים גם הגדרה זהותית למדינה. בישראל אין חוקה, יש חוקה בכאילו. המשמעות היא שכאשר בית המשפט הישראלי אומר לציבור שעניין מסוים הוא חוקתי, הכוונה היא שבעיני השופטים באותו עניין אין לאזרחים זכות לקבל החלטות.
בפועל, החלפנו חוקה כתובה בחוקה דינמית. תפיסת העולם של השופטים הפכה להיות החוקה שלנו.
מאז 1995 והמהפכה החוקתית של השופט בדימוס אהרן ברק, הפרדת הרשויות בישראל נכנסה לסחרור ולכאוס. בית המשפט שחרר את עצמו באופן חד צדדי מהמגבלות שמסדירות את דרכי פעולתו והפך את עצמו לגורם מכריע בכל סוגיה ציבורית חשובה. בית המשפט – ובחסותו גם היועצים המשפטיים לממשלה – הפכו לגורם שמקדם מדיניות תוך פגיעה ביכולת של נבחרי הציבור לממש את המדיניות שלשמה נבחרו.
הנזק במצב הקיים עבור אזרחי ישראל הוא כפול. מצד אחד, שוללים מהם את היכולת להשפיע על המדיניות. מצד שני, אין מי שיגן עליהם מפני פסיקות פוגעניות או מופרזות.
המציאות בישראל כיום היא שיש 15 שופטים שממנים את עצמם והם אלה שבידם המילה האחרונה בכל סוגיה ציבורית. שללו מהאזרחים את הזכות להשפיע על חייהם, שללו מהציבור את היכולת לעצב את פניה של מדינת ישראל.
לאורך השנים ביטל בית המשפט העליון 22 חוקים משמעותיים. זו לכאורה כמות לא גדולה, אבל עיקר ההשפעה של האקטיביזם השיפוטי היא בריקון חוקים מתוכן באמצעות פרשנות וכן סיכול הצעות חוק באמצעות יועצים. כל מדיניות וכל חוק לא נבחנים לפי מידת התמיכה הציבורית בהם אלא לפי "מבחן בג"ץ" – האם הוא יעבור בג"ץ, כלומר האם יהיה לטעמם של השופטים.
בית המשפט העליון פגע במדיניות ההגירה של ישראל באופן אנוש. בזה אחר זה הוא ביטל חוקים שנועדו להתמודד עם תופעת ההסתננות הבלתי חוקית לישראל. החוק למניעת הסתננות נפסל 3 פעמים לאחר שבכל פעם הוא תוקן וזכה לרוב מוחלט בכנסת. 'חוק הפיקדון' שנועד לייצר תמריץ כלכלי לעזיבה מרצון של מסתננים נפסל גם הוא, לאחר שנחקק מלכתחילה לאור המלצת בית המשפט לטפל בהסתננות בכלים כלכליים.
גם בתחום המלחמה בטרור קושר בית המשפט העליון את ידי המדינה. הוא כפה על המדינה לשלם קצבאות ביטוח לאומי להורי מחבלים, הוא מנע שלילת קצבאות מהמחבלים עצמם, סיכל את היכולת לשלול מעמד אזרחי מהמחבלים והקשה על היכולת לבצע סיכולים ממוקדים ביהודה ושומרון.
השופט בדימוס מישאל חשין אמר כי "השופט אהרן ברק מוכן שיתפוצצו 30-50 אנשים אבל שיהיו זכויות אדם". גם יאיר גולן, סיפר שכשהיה אלוף פיקוד המרכז הפר פסיקה של בג"ץ שאסרה על 'נוהל שכן', בטיעון שהוא "הגן על חיילי צה"ל" ואף "הציל חיי פלשתינים" והוא גאה בכך.
בית המשפט פגע בכלכלה הישראלית באמצעות כרסום בוודאות העסקית, בזכות הקניין ובחופש החוזים. "הלכת אפרופים" היא שם קוד למדיניות שיפוטית, לפיה מי שקובע את תוכן החוזה העסקי הוא השופט ולא מה שכתבו וחתמו עליו הצדדים. נוצר מצב של חוסר וודאות עסקית והסיכון בעשיית עסקים בישראל עלה. לכן, גורמים עסקיים מעדיפים לפנות לבוררות או אפילו לנהל את ענייניהם בקפריסין וסינגפור – שלא יאלצו להגיע לבית משפט ישראלי. בית המשפט גם פגע בזכות הקניין ושינה הסכמים לחיפוש גז בדיעבד – אחרי שנמצא הגז. שינוי כללי המשחק בדיעבד יוצר חשש ממשי בקרב משקיעים זרים ופוגע בכלכלת ישראל.
