'עילת הסבירות' היא שם קוד למנגנון שבאמצעותו בית המשפט מקבל החלטה במקום נבחרי הציבור ללא בסיס חוקי. כל החלטה של גורם ממשלתי יכולה להתהפך בבית המשפט גם אם היא חוקית לחלוטין, רק בשל העובדה שהשופט חולק על ההחלטה עצמה. המצב מגיע עד לכדי האבסורד שבו דעה של שופטת מחוזית בתל אביב גברה על כל מדיניות ההגירה של שרת הפנים שפעלה על פי חוק. לבית המשפט תפקיד חשוב מאד – לתת סעד במקום שבו הרשויות פעלו שלא כחוק, מחוץ לגדר סמכותן, משיקולים זרים, או מאפליה. אולם הוא מעולם לא קיבל סמכות להחליף את שיקול דעתן של רשויות השלטון האחרות. אין סיבה להניח ששיקול דעתו נכון יותר.
כתוצאה מאימוץ עילת הסבירות גם יועצים משפטיים לקחו לעצמם את הסמכות להתערב בשיקול הדעת של נבחרי הציבור.
מי קובע מה נכון או לא נכון? מי קובע מה טוב ומה לא טוב? מי מחליט מהו האיזון הנכון בין שיקולים שונים? מדוע שיקול הדעת של שופט יותר טוב משל שר בממשלה? מצב שבו השופטים עוקפים את ההכרעה של הציבור ושמים את עצמם ואת עמדתם מעל בעלי הסמכות החוקיים הוא מצב בעייתי שאינו הולם את עקרון שלטון החוק.
בלתי סביר לחלוטין הוא לצפות באופן סביר, כי בית המשפט יבדוק סבירותם של נושאים מעין אלה.
המשנה לנשיא בית המשפט העליון לשעבר פרופ' מנחם אלון
הרפורמה מציעה לצמצם את עילת הסבירות ולבטל אותה רק ביחס לדרג הנבחר שמעצב מדיניות, כלומר ממשלה ושרים (החלטות של פקידות ודרג נמוך ימשיכו לעמוד בפני ביקורת שיפוטית של בית המשפט). באופן הזה שופטים לא יוכלו להחליף את שיקול הדעת של מי שבידו הסמכות החוקית לקבוע מדיניות ועליו האחריות לתוצאותיה.
חשוב לומר שבית המשפט ימשיך לבצע את תפקידו החשוב עד מאד, לפקח על עבודת הממשלה ולבקר אותה באמצעות הכללים הקיימים והמוכרים: חוסר-סמכות, תקינות ההליך, שיקולים זרים, ניגוד עניינים, פגיעה בזכויות, אפליה ועמידה בדרישות חוקים מפורשים.
איסור גירוש משפחות מחבלים לרצועת עזה במהלך האינתיפאדה השנייה (בג"ץ 7015/02)
במהלך האינתיפאדה השנייה שהחלה בשנת 2000 ונמשכה עד למבצע "חומת מגן" בשנת 2002 הייתה תקופת לחימה עקובה מדם בין צה"ל לארגוני הטרור, במהלכה בוצעו למעלה מ-14,000 פיגועים כנגד אזרחי ישראל, בהם נרצחו למעלה מ-600 אזרחים, ונפצעו אלפים.
במסגרת הניסיון להרתיע מחבלים מביצוע פיגועים כנגד אזרחי ישראל, החליטה וועדת השרים לביטחון לאומי על העברתם של משפחות מחבלים מתאבדים לרצועת עזה, כאמצעי הרתעה כנגד מחבלים פוטנציאליים.
עבד אלנאצר מוצטפא היה אחיו של של המחבל נאצר א-דין, אשר היה אחראי לסדרת פיגועים בהם נרצחו יותר מ-21 ישראלים, שאת חלקם רצח בעצמו. כנגד מוצטפא יצא צו העברה לעזה לתקופה של שנתיים, לאחר שהתברר כי סייע לאחיו לחמוק מהצבא, הסיע אותו ברחבי יו"ש ואף העניק סיוע למחבלים נוספים.
למרות שלא הייתה מחלוקת על כך שוועדת השרים פעלה בהתאם לסמכותה בחוק, ועל כך שמוצטפא ידע כי אחיו מחבל מבוקש, וכי סייע לו ביודעין, קבע בית המשפט כי ההחלטה לסלקו לעזה לשנתיים אינה סבירה, והורה על ביטולה.
ביטול החלטת שר הפנים להגבלת הכניסה של פעילת ה-BDS לארה אל-קאסם לישראל (בר"ם 7216/18)
לארה אלקאסם היא סטודנטית ופעילת BDS שפעלה ליצירת חרם בינלאומי על מדינת ישראל. בשנת 2018 נחתה אלקאסם בנתב"ג בניסיון להצטרף לפעילות באוניברסיטה העברית, אולם כניסתה לישראל נמנעה על ידי שר הפנים דאז אריה דרעי, בהתאם לחוק שקבע במפורש איסור על כניסת פעילי חרם לישראל. ערעוריה של אלקאסם לועדת ערר וכן לבית המשפט המחוזי נדחו, שכן החלטת השר בוצעה בסמכות ובהתאם לחוק.
בית המשפט העליון קבע אמנם כי לשר ישנה סמכות למנוע את כניסתה, אולם בכל זאת ביטל את החלטתו ואת פסיקת ביהמ"ש המחוזי, בנימוק כי מניעת כניסתה, על אף שהיא חוקית, אינה "סבירה" בשל העובדה שאלקאסם לא ביצעה פעילות BDS (היינו – קריאה לחרם על ישראל) בשנה שקדמה לניסיונה להיכנס למדינה.
איסור למנות את עו"ד אורלי בן ארי למ"מ פרקליט המדינה ע"י שר המשפטים (בג"ץ 8410/19)
בשנת 2019 סיים פרקליט המדינה שי ניצן את תפקידו, ומאחר והמדינה הייתה בתקופת בחירות ביקש שר המשפטים למנות ממלא מקום זמני לתפקיד, לתקופה של 3 חודשים, ולא מינוי של קבע. כממלאת מקום הוצגה מועמדותה של המשנה לפרקליטת מחוז מרכז, עוה"ד אורלי בן ארי, שצמחה בתוך הפרקליטות וכיהנה בתפקיד בכיר באותה העת.
למרות שהחוק הסמיך את השר לבצע את המינוי, קבע היועץ המשפטי לממשלה מנדלבליט כי "המינוי חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות". למעשה קבע מנדלבליט כי כל מינוי אינו סביר, למעט מינוי מקורבו, עוה"ד מומי למברגר.
עתירה הוגשה לבית המשפט העליון בעניין סבירות המינוי של בן ארי, ובית המשפט הוציא צו המונע את המינוי. בסופו של דבר התייאשה בן ארי ומשכה את מועמדותה.
בית המשפט ימשיך למלא תפקיד חשוב ביותר – להגן על האזרחים ועל הציבור מפני פעילות לא חוקית של הרשויות. בית המשפט ימשיך לעשות שימוש, כאשר יש הצדקה לכך, בעילות הנוגעות לחוסר-סמכות, תקינות ההליך, שיקולים זרים, ניגוד עניינים, פגיעה בזכויות, אפליה ועמידה בדרישות חוקים מפורשים. אך אין לאפשר לבית המשפט, ללא כל בסיס שבדין, להחליף את שיקול הדעת שניתן בחוק לרשות המבצעת על ענפיה וזרועותיה. השימוש בעילת הסבירות יוצר נזקים רבים, עקיפים וישירים, לאינטרס הציבורי, לוודאות המשפטית וגם לזכויות האדם.
להפך. אמון הציבור בבית המשפט העליון צולל, בין היתר בשל הפעלת כוח שיפוטי לא כל בסיס חוקי. מרחב הדמדומים המשפטי של עילת הסבירות מגביר דרמטית את הסיכוי להשפעה של הטיות, דעות קדומות, חוסר הבנה ושיקולים זרים שונים. ביטול עילת הסבירות יפנה את בית המשפט לעסוק בפגמים מנהליים ובחריגות מסמכות של הרשות המבצעת במקום לשמש מוקד אלטרנטיבי לעיצוב מדיניות במדינת ישראל, המזמין את כל מי שאינו מרוצה מהחלטה מסויימת להידפק על שעריו.
מדובר בבלבול ובאי הבנה. עילת הסבירות כלל אינה נוגעת לפגיעה בזכויות אדם. אם יש החלטה מנהלית שפוגעת בזכויות אדם, בית המשפט ימשיך לבקר את "מידתיות" ההחלטה, בדיוק כפי שקורה כיום. עילת הסבירות הרחבה עוסקת במקרים בהם אין כל טענה לפגיעה בזכויות ואין שום פגם חוקי בהחלטה למעט אי ההסכמה של השופט עם ההחלטה – עניין של שיקול דעת. עמדותיו האישיות של השופט, שאינן מבוססות בחוק, אינן עדיפות על עמדתו של נבחר ציבור, שנבחר באמצעות ההכרעה הדמוקרטית של אזרחי ישראל.
ממש לא. במינויים ישנן משוכות רבות ומגוונות: תנאי סף מקצועיים, ועדות איתור, מכרזים, ועדות לאישור מינוי בכירים, נציבות שירות המדינה וכו'. בנוסף ישנה דרישה להליך תקין שדורש גם גילוי נאות על ניגודי עניינים. על כך אלו יש גם ביקורת שיפוטית במקרים של חריגה מהנהלים. יש ארגז כלים של ביקורת שיפוטית על תחום המינויים בממשלה.
חשוב להבין שהלב של הדמוקרטיה הוא בסמכות המינוי שמוקנית לממשלה כדי לממש את מדיניותה. להחליט מי יהיו האנשים שיוציאו לפועל את רצון הציבור שעבורו נבחרה הממשלה. איך שר יכול למשול אם הוא לא יכול למנות אנשים ראויים למקומות הנכונים? סיכול מינויים בידי יועצים משפטיים ובתי המשפט בעילה של "סבירות" הופכת את עבודת הממשלה למען הציבור לבלתי אפשרית.
גם כאן יש בלבול מסוים. עילת הסבירות היא כלי במשפט המנהלי. המענה לשחיתות הוא במישור הפלילי ובמקרים עדינים יותר במישור אכיפת ניגודי עניינים. עילת הסבירות אינה המענה למקרים פליליים, היא מעולם לא הייתה. עילת הסבירות הרחבה מאפשרת לביהמ"ש לפסול מינויים וצעדי מדיניות כאשר לא נפל כל פגם חוקי במינוי. אפשרותם של אזרחים להשפיע על מדיניות נובעת מיכולתם להצביע עבור נבחרי ציבור שממנים אנשים שמקדמים את אותה המדיניות. אם נפל פגם חוקי, יש ניגוד עניינים או רקע פלילי – יש לכך מענה מלא וימשיך להיות לכך מענה מלא. אך סיכול הכוח הדמוקרטי לבצע מינויים או ליישם מדיניות הוא פגיעה קשה בזכויות הפוליטיות של אזרחים במדינה דמוקרטית ולא בכדי אין מקבילה באף מדינה דמוקרטית לעילת הסבירות הרחבה שפותחה בישראל ע"י בית המשפט.
בחירת השופטים בישראל חריגה בכל קנה מידה השוואתי עולמי. השופטים המכהנים מחזיקים בכוח וטו ובאפשרותם למנוע את מינויו של כל מועמד שהם לא מעוניינים בו. שיטת "חבר מביא חבר" הובילה את בית המשפט העליון לראות בעצמו משפחה סגורה.
"צריך להבין שבית המשפט העליון הוא משפחה אחת, גם אם יש דעות שונות. טובתה של המדינה היא שיהיה בית משפט קוהרנטי, שהיחסים בו יהיו כמו במשפחה, עם כל חילוקי הדעות. אי־אפשר להכניס למערכת הזו מישהו שאיננו חלק מהמשפחה". (השופט בדימוס אהרן ברק, 2016)
אסור לאפשר לאף רשות מרשויות השלטון להפוך לגרעין שליטה שממנה את עצמו. גם לא לבית המשפט. זה בדיוק כמו שזה לא הגיוני ששרים בממשלה יחליטו מי יחליף אותם בממשלה הבאה, או שחברי הכנסת יחליטו מי יחליף אותם בכנסת הבאה. התוצאה של המצב הנוכחי ברורה: חד-גוניות שלאורך זמן פוגעת באזרחים ובאמון הציבור בבית המשפט. בשיטת בחירת השופטים הנוכחית, שופט עם תפיסת עולם קצת שונה ימונה לעיתים רחוקות מאד לבית המשפט העליון.
הוועדה לבחירת שופטים מונה תשעה חברים: נשיאת בית המשפט העליון ושני שופטים נוספים מבית המשפט העליון, שר המשפטים, נציג ממשלה, שני חברי כנסת ושני חברי לשכת עורכי הדין.
כדי למנות שופט לבית המשפט העליון נדרש רוב של שבעה מתוך התשעה, והמשמעות היא שלשופטי בית המשפט העליון יש כוח וטו. חשוב לציין שמאז הקמת הוועדה בשנת 1953, שלושת השופטים הצביעו כמעט תמיד פה-אחד בהחלטות על מינויים לעליון.
בתחילת הדרך הודיע שר המשפטים לוין כי ברצונו לתקן את החוק כך שבהרכב הוועדה יהיה רוב לקואליציה. הצעה כזו, מטעם ועדת חוקה אף עברה קריאה ראשונה. עם זאת, נראה שההצעה הזו נזנחה בשלב זה ונבחרי הציבור מחפשים חלופה שתהיה הוגנת ותביא לשיפור המצב הקיים. המטרה היא להקים וועדה לבחירת שופטים שתצליח לגוון את שופטי בית המשפט העליון שלנו מבחינה רעיונית, כדי להביא לאיזון ולייצוג טוב יותר של מגוון הדעות בציבור הישראלי. מטרה נוספת היא שלשופטים המכהנים בבית המשפט העליון לא יהיה וטו בוועדה לבחירת שופטים.
נרוויח בדיוק את מה שחסר היום: גיוון, שקיפות וייצוג. במקביל, נעצור את הקריסה באמון הציבור במערכת המשפט, דבר המהווה סכנה של ממש לדמוקרטיה.
לאזרחים יש זכות להשפיע על דמותה של המדינה. בית המשפט העליון הוא שחקן מרכזי בקביעת המדיניות במדינה, בייחוד לאור גישתו האקטיביסטית והסמכויות שניכס לעצמו. לפיכך חיוני שיהיה קשר הדוק בין הערכים ותפיסות העולם של כלל האזרחים לבין השופטים שמתמנים.
תפיסת עולמו של השופט משפיעה על פסיקותיו. בבית המשפט העליון השפעה זו דרמטית הרבה יותר, שכן סוגיות רבות כרוכות בהכרעות ערכיות ומוסריות. השינוי יבטיח פסיקות שמגנות על כלל האוכלוסיות בישראל ושופטים שיגיעו מכל שכבות החברה בישראל.
כדי להגן על זכויות הפרט אנחנו צריכים שופטים שרואים את כולם, כדי שהם יראו את כולם הם צריכים לבוא מרקעים מגוונים.
כיום המצב הוא שמשפטן שחושב אחרת משופטי בית המשפט העליון המכהנים סיכוייו להתמנות קטנים מאד. וכך נוצרת מעין "משטרת מחשבות" בה נוצר תמריץ לכל מי שמעוניין להתמנות לשיפוט (כולל כמובן שופטי ערכאות נמוכות יותר) "להתיישר". ללא גיוון רחב בתוך בית המשפט בין העמדות המשפטיות השונות התוצאה תהיה בין משפט חד-גוני.
רפורמת לוין מבקשת לשנות את שיטת הקליקות הסגורות באמצעות יצירת איזון חדש בין חברי הוועדה, מתן מקום רב יותר לנבחרי הציבור לבחור את השופטים, כדי שייבחר בית משפט מקצועי ומגוון שישרת את כולם.
האמת היא שכך נבחרים שופטים בכל הדמוקרטיות המובילות בעולם – נבחרי ציבור שולטים בהליך בחירת השופטים. משום מה, במדינות הללו לא סבורים שבית המשפט הופך לפוליטי. למרות ששופטים נבחרים על ידי פוליטיקאים מרגע הבחירה הם נהנים מעצמאות שיפוטית מלאה. חשוב לדעת – השיטה שבה שופטים בוחרים את חבריהם לכס השיפוט בערכאה חוקתית, קיימת כמעט רק בישראל.
בית משפט הוא פוליטי רק אם אפשר להדיח שופטים מסיבות פוליטיות. זה לא המצב בישראל וזה גם לא יהיה כמובן המצב אחרי הרפורמה. השופטים נהנים מעצמאות שיפוטית מלאה מרגע שמונו. כך זה עובד בכל הדמוקרטיות המתוקנות.
מגיע לאזרחי ישראל בית משפטי עצמאי ומגוון שמייצג את הציבור הרחב. הרפורמה רק תחזק את בית המשפט ואת זכויות האזרח.
הרשות השופטת בישראל היא הרשות היחידה שאין עליה איזונים ובלמים. בשנת 1995 התחוללה בישראל הפיכה שקטה ששינתה את שיטת המשטר הישראלית. מדינת ישראל היא המדינה היחידה בעולם שבה שיטת המשטר השתנתה בפסיקה של בית המשפט העליון. בית המשפט נטל לעצמו סמכות בלתי מוגבלת: הוא קובע אילו חוקים הוא יכול לפסול, הוא קובע מי יכול לפנות אליו, הוא קובע באילו סוגיות הוא יכול לעסוק והוא גם קובע מה ראוי שיהיה בחוקה הישראלית. למעשה הוא כותב אותה. כלומר, הוא הגוף שאומר את המילה האחרונה ולא נבחרי הציבור. מצב זה הופך כל החלטה של נבחרי הציבור להחלטה על תנאי, החלטה שממתינה לאישור בית המשפט.
ברגע שרשות אחת מנכסת לעצמה סמכויות של רשויות אחרות ומרכזת לעצמה עוצמה רבה כל כך, האיזון מופר, נפגע הבסיס הדמוקרטי של המשטר, ונפגע כושר הפעולה הבסיסי של הרשויות האחרות.
פסילת חוקים: בית המשפט העליון יכול כיום לפסול חוקים גם בהרכב של 3 שופטים בלבד ולא נדרש רוב מיוחד. הוא מעולם לא קיבל את הסמכות לפסול חוקים, הוא לקח אותה לעצמו מאז המהפכה החוקתית.
פסקת התגברות: לפי הודעת ראש הממשלה בנימין נתניהו, המרכיב של פסקת התגברות ירד מהפרק.
חוקי יסוד: המהפכה החוקתית כולה נשענה על התפיסה שחוקי היסוד הם החוקה של מדינת ישראל ולכן כאשר בית המשפט פסל חוקים הוא עשה זאת כי הם עמדו בסתירה לחוקי היסוד. בית המשפט העליון פועל מכוח חוקי היסוד, הוא פוסל חוקים מכוח חוקי היסוד- והיום הוא גם מתחיל להרשות לעצמו להתערב בחוקי היסוד עצמם. בית המשפט העליון משנה את חוקי המשחק תוך כדי משחק.
פסילת חוקים: כדי לפסול חוק יחויב בית המשפט העליון להתכנס בהרכב מלא – 15 שופטים, וזאת כדי למנוע השפעה על התוצאה באמצעות בחירת הרכב שופטים. כדי לפסול חוק יידרש רוב של 12 שופטים מתוך 15.
פסקת התגברות: אם בית המשפט העליון פסל חוק, הכנסת תוכל לחוקק אותו מחדש לזמן קצוב, ברוב של 61 חברי כנסת. אם בית המשפט העליון פסל את החוק פה אחד, הכנסת תוכל להפעיל את פסקת ההתגברות רק בכנסת הבאה ולא מיידית.
חוקי יסוד: לפי הרפורמה, בית המשפט העליון לא יוכל לדון בתוקפם של חוקי היסוד. אין במערב דמוקרטיה נוספת שבה הוכרזה סמכות של בית המשפט על החוקה עצמה. הרפורמה תציב את מדינת ישראל בשורה אחת עם הדמוקרטיות המובילות בעולם.
השינוי המוצע מאד מתון. הוא אינו מבקש לשבור את הכלים ולא מבקש לבטל לחלוטין את המהפכה החוקתית של אהרן ברק. להפך, לראשונה הכנסת מעניקה באופן רשמי לבית המשפט העליון סמכות לפסול חוקים. הרפורמה רק מבקשת להגדיר ולהסדיר את הסמכויות ולהוסיף איזונים ובלמים למצב הנתון כיום.
לראשונה תעוגן בחוק סמכותו של בית המשפט העליון לבטל חקיקה שתמצא סותרת את חוקי היסוד. פסיקה פה אחד אף תציב רף גבוה ביותר שיקשה מאוד על הפעלת מנגנון ההתגברות. כל רשות מרשויות המדינה יכולה לפגוע בזכויות בצורה מופרזת – המחוקקת, המבצעת ואף השופטת. ללא מודל של "דיאלוג חוקתי" שבו הכנסת יכול להשיב לבית המשפט, מי יגן מפני פגיעה שיפוטית בזכויות? מה לדוגמה עם זכויותיהם של אזרחי ישראל שנפגעו מההגירה הבלתי חוקית לישראל? חשוב להזכיר שהאזרחים זכאים גם לזכויות פוליטית, ובהן שליטה על גורלם ועל המדיניות והנורמות ששולטות בהם. היות שמדובר בסוגיות שכרוכות בערכים ובתפיסת עולם, המילה האחרונה צריכה להיות בידי הכנסת שמייצגת את אזרחי מדינת ישראל.
ישנן דמוקרטיות פרלמנטריות שמשגשגות בלי חוקה כלל ובלי להעניק לבית המשפט סמכות לבטל חקיקה – לדוגמה בריטניה, ניו-זילנד, שוויץ, הולנד, לוקסמבורג, נורבגיה, הולנד ופינלנד. הרפורמה לא משיבה את הגלגל חזרה למה שנהג בישראל קודם המהפיכה החוקתית של הנשיא בדימוס אהרן ברק, אלא מוצאת פתרון מאוזן שמכיר בסמכות הביקורת השיפוטית החוקתית של בית המשפט בד בבד עם יצירת יחסים דיאלוגיים בין הרשויות.
האם חוות הדעת של היועץ המשפטי מחייבת או מייעצת? זו השאלה העומדת בבסיס הסעיף החשוב הזה. האם מדובר במאבק על שלטון החוק או על כוח ושליטה? האם מי שעליו מוטלת האחריות למה שקורה במדינה, מחזיק גם בסמכות להוביל סדר יום?
הרפורמה מבקשת להחזיר למדינת ישראל את השיטה הנוהגת בכל מדינה דמוקרטית: חוות הדעת של היועץ המשפטי תהיה מייעצת, לא מחליטה. כולם כפופים לחוק – גם האזרחים, גם השרים וגם היועץ המשפטי. הרפורמה מבקשת שהממשלה תהיה כפופה לחוק, לא לעמדה האישית של היועץ המשפטי.
האם הממשלה יכולה לפעול אחרת מעמדתו של היועץ המשפטי? מי מייצג את עמדת הממשלה מול בית המשפט? אם יש מחלוקת בין השר לבין היועץ המשפטי – מי מייצג את השר בבית המשפט?
בישראל אין כיום חוק שמעגן את סמכויותיהם של היועצים המשפטיים. במספר פסיקות של בית המשפט העליון נעשה ניסיון לקבוע כי חוות הדעת של היועץ מחייבת. זאת למרות המסקנות הברורות של שני דוחות של ועדות ממשלתיות שעסקו בנושא הזה בדיוק. הראשון, דוח ועדת אגרנט (1962) שאומץ בהחלטת ממשלה, והשנייה, דוח ועדת שמגר (2000). בשניהם נכתב כי הממשלה יכולה לסטות מחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה במקרים שהיא אינה מקבלת את עמדתו. את הביקורת על חוקיות פעולות הממשלה אמור לעשות בית המשפט ולא היועץ.
ליועץ המשפטי לממשלה יש היום כוח מוגזם וחוות דעתו היא לא עצה או דעה, אלא ממש החלטה מחייבת. כך, כל החלטה בממשלה או הצעת חוק ממשלתית עוברת לאישורם של היועצים המשפטיים. היועצים בוחנים אם ההחלטה או הצעת החוק הם "בגיצים", האם הם "מידתיים", ולבסוף מחליטים מה יהיה דינם. ביחס לכל החלטת ממשלה הם בוחנים האם היא "סבירה" בעיניהם, ולא רק האם היא חוקית. הם יכולים למנוע חקיקה, למנוע החלטות, לרוקן חוקים מתוכן ולסכל מדיניות. זאת כמובן מבלי שניתנה להם הסמכות החוקית לכך.
היועץ המשפטי לממשלה הוא גם בעל המונופול היחיד על ייצוג המדינה בפני בית המשפט. כך קורה מעת לעת שהוא מציג עמדות המנוגדות לעמדת הממשלה – בשמה. זהו עיוות מוחלט. ממשלת ישראל נאלצת לעמוד בפני מצבים שבהם היא מתקשה להציג את עמדתה האותנטית בפני בית המשפט, כיוון שהיא כבולה בידי היועצים המשפטיים. אין עוד מדינה דמוקרטית בעולם שבה מוסד היועץ המשפטי לממשלה גם אוחז במונופול הייצוג וגם חוות דעתו מחייבת ולא מייעצת.
קחו לדוגמא את הצעות החוק הממשלתיות. בכל הצעת חוק ממשלתית – היועמ"ש או המשנה שלו יכולים למנוע העלאה של הצעת חוק אפילו לדיון (!) בממשלה. כלומר: בכוחם של יועצים משפטיים לא רק למנוע הצבעה, אלא למנוע דיון. זו הנחיית יועץ משנת 2018.
למעשה, כיום היועץ המשפטי לממשלה לא מייצג את הממשלה בבג"ץ אלא מייצג את בג"ץ בממשלה.
כך, במקום להיות תומכים של הממשלה, הם הפכו עם השנים ללעומתיים. במקום לסייע במהירות וביעילות בהוצאה לפועל של מדיניות הממשלה, הם הפכו – לעיתים – לגורם מעכב ומסכל. במקום לייעץ לפי חוק, הם מייעצים יותר ויותר לפי מידתיות או סבירות, כלומר סולם הערכים האישי של כל אחד. אין למצב הזה דוגמה באף דמוקרטיה מוכרת בעולם.
מוסד היועץ התחיל גם לפעול כמחוקק ומוציא הנחיות כתובות לשרים. כך לדוגמא הכתיב היועץ המשפטי לממשלה לשר הפנים שלא ניתן לשלול מעמד ממחבלים בלי לתת להם זכויות סוציאליות מלאות, בניגוד מובהק לכוונת המחוקקים. כך גם הוציא היועץ "אמות מידה" שהגבילו דרמטית את האפשרות לשלול מעמד למחבלים ללא שום בסיס בחוק וללא שום הסמכה לחוקק את אמות המידה הללו. אמות המידה הללו קבעו לדוגמא שצריך לשקול את גילו של המחבל, כמה הוא בכיר בחוליה, את מספר הנפגעים בפועל ואת חומרת הפציעות. האם על ניסיון פיגוע ענק של מחבל בן 20 לא ניתן לשלול מעמד רק כי היועמ"ש החליט שהוא מחוקק-על? יש צורך לבלום את האקטיביזם הזה מצד הייעוץ המשפטי.
מעולם לא התיימרתי להכתיב לממשלה פסקים או לקבוע בשבילה את דרכה... אם הממשלה שואלת דעתי, הרי תקבל חוות דעתי כבסיס לדיון שכך הוא החוק, אבל מכאן ואילך חופשית היא להכריע כשיקול דעתה
גדעון האוזנר, היועץ המשפטי לממשלה, 1962
ראשית, הרפורמה מציעה לעגן את מעמדו של היועץ בחוק, דבר שלא קיים היום. הרפורמה גם מבקשת לקבוע כללי משחק ברורים ולעשות סדר בבלאגן.
שנית, הרפורמה קובעת שהיועץ, כשמו כן הוא, יהיה יועץ. בעצם הרפורמה לא מחדשת דבר, אלא חוזרת אל עמדותיהן של ועדות שמגר ואגרנט, שגם סברו שהממשלה יכולה לפעול בניגוד לחוות דעתו של היועץ. אם מישהו יתקוף את החלטת הממשלה בבית המשפט – השופטים יבחנו את ההחלטה, את הטענות ואת המצב המשפטי, ויפסקו את הדין.
המצב שבו היועץ הוא שחקן וטו על כל מינוי ועל כל מדיניות הוא לא מצב בריא. יש לזכור כי היועץ צריך לסייע לנציגי הציבור, השרים, כיצד לממש את מדיניותם במסגרת החוק.
מטרת החוק ברפורמה היא לקבוע שני דברים:
א. חוות הדעת של היועמ"ש אינה מחייבת כשלעצמה אלא היא ייעוץ ביחס למצב המשפטי.
ב. יש לממשלה ולשרים זכות לייצוג משפטי אותנטי של עמדתם בפני ביהמ"ש, כולל שכירת עו"ד פרטי אם היועמ"ש מסרב לייצג.
השאלה מצביעה על אי הבנה. הרפורמה לא עוסקת בסמכויותיו הפליליות של היועץ. כתבי אישום יוגשו כרגיל וחקירות המשטרה על שחיתות ציבורית יתנהלו כרגיל. במצבים המתאימים, היועץ יתריע מראש שמבחינתו המעשים שעומד השר לעשות מהווים עבירה פלילית.